La loi de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (MAPTAM) du 27 janvier 2014 attribue aux communes une compétence exclusive et obligatoire relative à la gestion des milieux aquatiques et la prévention des inondations (GEMAPI). Au 1er janvier 2018, cette compétence a été transférée aux établissements publics de coopération à fiscalité propre et est devenue une compétence obligatoire.
La création de la compétence GEMAPI répond à la volonté du législateur de replacer la gestion des cours d’eau au sein de l’action publique locale en abordant de manière conjointe la prévention des inondations et la gestion des milieux aquatiques. Le choix d’attribuer cette compétences au bloc communal peut paraître surprenant, les enjeux liés à la gestion de l’eau et particulièrement des inondations se gérant d’un point de vue opérationnel au niveau de bassin versant. Les territoires des EPCI à fiscalité propre ne se superposant pas avec le bassin versant des rivières, l’EPCI n’est pas le niveau opérationnel pertinent pour assumer directement cette compétence GEMAPI.
Aussi, le regroupement d’EPCI à fiscalité́ propre au sein de structures dédiées ayant les capacités techniques pour exercer ces compétences à la bonne échelle hydrographique est le plus souvent indispensable. Dans ces conditions, le législateur prévoit la possibilité de transférer des compétences à un syndicat ou de déléguer la compétence. La loi n° 2017-1838 du 30 décembre 2017 relative à l’exercice des compétences des collectivités territoriales dans le domaine de la gestion des milieux aquatiques et de la prévention des inondations, apporte d’ailleurs des assouplissements institutionnels concernant les possibilités de délégations ou de transfert de compétences à un syndicat.
Dans ce contexte, de nombreuses interrogations existent concernant le financement de ces structures par les EPCI à fiscalité propre. L’exercice de la compétence GEMAPI nécessite des financements notamment en investissement résultant de la création des ouvrages de protection contre les inondations. Si la loi susmentionnée sécurise le financement par les départements et les régions de la compétence GEMAPI au-delà de 2020, de nombreuses interrogations financières demeurent concernant le financement des syndicats par les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre.
Ces interrogations se posent avec d’autant plus d’acuité, qu’uniquement les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre peuvent percevoir la taxe GEMAPI. En effet, les syndicats n’ont pas la possibilité de mettre en place une taxe fiscalisée perçue directement par le syndicat comme cela peut se faire pour l’exercice d’autres compétences.
En l’absence de possibilité pour le syndicat de recevoir une taxe, les financements des syndicats par les EPCI à fiscalité propre dans le cadre d’un transfert de compétence se limitent aux contributions obligatoires prévues par les statuts. Ces contributions dépendent des montants fixés par le conseil syndical, et constituent une dépense de fonctionnement obligatoire pour l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre.
Le montant des contributions est fixé uniquement par le conseil syndical
Conformément aux dispositions figurant dans la partie V du code général des collectivités territoriales, les montants des contributions sont déterminés pour les membres selon les règles figurant dans les statuts du syndicat. Les clefs de répartition des contributions sont fixées de manières hétérogènes en fonction des territoires.
Ainsi, la détermination du montant de la contribution peut s’effectuer selon la territorialisation de l’équipement ou selon une clef de solidarité (par exemple en euros par habitant).
Dans le cas de la territorialisation de l’équipement, l’établissement public de coopération intercommunale qui bénéficie de l’équipement finance intégralement la dépense de l’équipement situé sur son territoire. En revanche, dans le cas de la contribution solidaire, les dépenses sont financées par l’ensemble des membres selon des modalités de calcul prenant en compte différents éléments : (population, linéaire, potentiel fiscal, revenu…). Par conséquent, un EPCI va financer des équipements situés en dehors de son territoire.
En tout état de cause, les montants sont arrêtés de manière annuelle par le comité syndical à la majorité simple et les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre n’ont donc pas la maîtrise du montant de la contribution qu’ils versent aux syndicats. En effet, si un EPCI à fiscalité propre est opposé au vote du montant de la contribution pour l’année n, le montant de la contribution va toutefois s’imposer à cet EPCI si le comité syndicat délibère favorablement.
La contribution au syndicat constitue une dépense obligatoire pour les EPCI à fiscalité propre.
En effet, les dispositions de l’article L. 5212-20 du code général des collectivités territoriales précisent explicitement que la contribution des membres est une dépense obligatoire pour les syndicats de communes. Pour les syndicats mixtes, les articles L.5711-1, L.5722-2 et R.5722-1 du code général des collectivités territoriales, n’explicitent pas qu’il s’agit d’une dépense obligatoire. Toutefois, dans la mesure où les membres, en adhérant au syndicat mixte ouvert, ont approuvé la répartition des charges de fonctionnement dans le cadre des statuts, la contribution résultant de l’application des statuts constitue une dépense obligatoire. Ce principe a notamment été rappelé par la 3eme chambre de la cour administrative d’appel de Bordeaux dans un arrêt du 13 décembre 1994, Syndicat mixte pour le développement d’activités économiques dans le Blayais, dans un litige opposant la région et un syndicat mixte.
Par conséquent le montant de la contribution arrêté par le comité syndical constitue une dépense obligatoire pour les établissements publics à fiscalité propre qui peut faire l’objet d’une procédure de mandatement par le préfet conformément à la procédure prévue à l’article L1612-15 du code général de collectivités territoriales. En outre, cette contribution doit obligatoirement s’effectuer en fonctionnement.
L’imputation des contributions des membres doit s’effectuer obligatoirement en fonctionnement et vient impacter l’épargne brute de l’EPCI à fiscalité propre
Alors que l’exercice de la compétence GEMAPI, entraine des dépenses d’investissements conséquentes pour le maître d’ouvrage, les contributions du syndicat permettant le financement des opérations par le syndicat sont obligatoirement imputées en section de fonctionnement. Cette contribution ne peut donc être financée par l’emprunt.
Même si le législateur n’a jamais mentionné explicitement l’obligation du versement des contributions des syndicats au sein de la section de fonctionnement, la doctrine administrative est constante sur le sujet. En effet, selon les règles d’imputation budgétaire des contributions exposées dans la circulaire interministérielle du 26 février 2002 relative aux règles d’imputation des dépenses du secteur public local, les contributions doivent s’imputer en fonctionnement.
Ce principe a été rappelé par le ministère de l’intérieur dans une réponse du 29 septembre 2009 à la question écrite n°50039 de la député Levy Geneviève : « Les contributions des collectivités membres à un syndicat mixte constituent une dépense de fonctionnement de leur budget. ». Une telle règle peut donc venir altérer, dans un contexte contraint pour les collectivités locales l’épargne brute de ces dernières. En effet, les dépenses d’investissement des syndicats seront donc intégralement financées par la section de fonctionnement des EPCI à fiscalité propre.
Le financement de la dépense GEMAPI va donc impacter l’évolution des dépenses réelles de la section de fonctionnement de l’établissement public de coopération à fiscalité propre dans un contexte où le projet de loi de programmation des finances publiques 2018-2022 met en place une norme des dépenses à 1,2% de croissance pour les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre. Cet impact sur la section de fonctionnement de l’EPCI à fiscalité propre est d’autant plus significatif que les EPCI à fiscalité propre peuvent se voir imposer une hausse brutale de la contribution obligatoire du syndicat compte tenu des décisions du comité syndical.
L’interdiction de versement de subvention d’investissement entre le syndicat et ses membres
En tout état de cause, les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre n’ont pas la possibilité de verser des fonds de concours au syndicat.
En effet, en application des principes de spécialité (territoriale et fonctionnelle) et d’exclusivité (une compétence ne peut être détenue que par une seule personne) qui régissent l’intercommunalité, le transfert d’une compétence à un EPCI entraîne le dessaisissement des membres dans le champ des compétences transférées (CE, 16 octobre 1970, commune de Saint-Vallier).
Ces principes impliquent par conséquent que le budget des collectivités membres ne puisse prendre à sa charge des dépenses afférentes au champ de compétences exercées par l’EPCI. Il s’agit d’un principe rappelé dans l’ensemble des communications des services de l’État et également par la Cour des Comptes et les chambres régionales des comptes dans de multiples rapports.
Plusieurs dérogations aux principes susmentionnés ont été introduites successivement par le législateur permettant aux EPCI à fiscalité propre d’aider l’un de leurs membres à assumer une charge.
Quatre exceptions ont été introduites par le législateur pour les syndicats mixtes ouverts gérant les installations portuaires, le haut débit, et les syndicats disposant de l’autorité organisatrice de l’électricité.
En revanche, aucune disposition n’est prévue concernant les syndicats exerçant la compétence GEMAPI. Il pourrait être imaginé que des fonds de concours puissent être versés par l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité membre au syndicat. La mise en place de ce fonds de concours nécessiterait des délibérations concordantes, adoptées à la majorité simple, du conseil syndicat et du ou des conseils communautaires concernés.
Cette solution permettrait de dégager des marges de manœuvre pour les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre. Toutefois, ce fonds de concours en l’état actuel du droit et de la doctrine ne pourra être considéré comme une ressource propre du syndicat permettant de contribuer au remboursement en capital de l’emprunt, dans la mesure où le fonds de concours constitue une recette affectée à un équipement. Les amendements sur ce sujet qui ont été proposés par les parlementaire dans le cadre du vote de la loi de finances 2018 ont reçu un avis défavorable du gouvernement et n’ont pas été adoptés.
Dans ce contexte, afin d’éviter toute dérive budgétaire pour l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre, le syndicat en lien avec ses membres doit mettre en place une véritable gouvernance budgétaire avec ses membres.
La nécessité que le syndicat mette en œuvre une véritable gouvernance budgétaire avec ses membres.
Le premier défi qui doit être relevé par le couple EPCI à fiscalité propre et le syndicat, est la prévisibilité. En effet, il convient que le syndicat apporte une visibilité à l’EPCI à fiscalité propre quant à l’évolution de la mise en œuvre de la compétence et sa déclinaison sous forme de contribution. Cette nécessité s’exprime avec d’autant plus d’acuité, que les EPCI à fiscalité propre sont tenus de voter la taxe GEMAPI avant le 1er octobre de l’année n-1 pour une application durant l’année n . Si une dérogation a introduite pour l’exercice 2018 pour le vote de la taxe GEMAPI au 15 février 2018, cette dérogation ne devrait pas être reconduite à compter de l’exercice 2019. Par conséquent, il est important que l’EPCI à fiscalité propre puisse bénéficier d’une visibilité sur les appels à contributions du syndicat avant octobre de chaque année. Il est donc recommandé que les appels à contributions des syndicats soient connus pour les EPCI à fiscalité propre avant la date du 1er septembre 2018.
Au-delà de cette bonne articulation entre la date de communication du montant de la contribution et la date du vote de la taxe GEMAPI, il convient de mettre en place une véritable gouvernance budgétaire et prévisionnel au sein de chacun des syndicats. Car l’architecture actuelle de la compétence vient casser l’un de postulat à tout exercice de gouvernance selon lequel celui qui paie, décide. En effet, les EPCI ayant décidé de transférer la compétence GEMAPI à un syndicat mixte ne dispose d’aucune garantie concernant le montant de la contribution au syndicat. Cette dernière peut s’envoler ( et les taux de la fiscalité GEMAPI) avec la mise en œuvre d’un programme d’investissement volontariste alors même que les investissements réalisés le seraient sur des territoires autres que celui de l’EPCI à fiscalité propre.
Il convient donc de bâtir une gouvernance de la compétence axée sur les principes de transparence
En premier lieu, il convient que les dépenses d’investissements futurs soient programmées sur les prochaines années dans le cadre d’une programmation physico-financière. Il est fortement recommandé que ce programme pluriannuel d’investissement soit co-construit avec l’ensemble des établissements publics de coopérations intercommunales à fiscalité propre. Afin d’éviter tout dérapage budgétaire pour les EPCI à fiscalité propre, il conviendrait que ce programme pluriannuel d’investissement fasse l’objet d’un accord à l’unanimité des membres pour qu’aucun établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre se voit imposer des contributions obligatoires pour le financement d’investissements dont il était opposé surtout lorsque les règles de calcul utilisent les critères de solidarité.
En outre, afin de limiter le montant de la contribution obligatoire pour financer les opérations d’investissements, il est vivement recommandé que cette programmation pluriannuelle s’accompagne de la mise en place d’autorisation de programme et d’engagement au niveau du budget du syndicat et par une politique de gestion de l’endettement afin de limiter l’appel à contribution pour les établissements publics de coopération intercommunale. En effet, avec la mise en place des autorisations de programme et d’engagement prévu par l’ensemble des instructions budgétaires et comptables, l’appel à contribution s’effectuera uniquement à hauteur des crédits engagés pour l’exercice budgétaire et non à hauteur de la totalité du coût de l’opération.
Cette mise en place d’une programmation pluriannuelle au niveau budgétaire nécessite la mise en place de règles de gestion au niveau du syndicat pour suivre le stock d’autorisation de programmes et des crédits de paiements afin d’éviter tout dérapage budgétaire.
Enfin, pour lisser les contributions aux EPCI à fiscalité propre, les syndicats vont devoir recourir au financement par l’emprunt. En effet, le recours à l’emprunt permettra de lisser dans le temps le montant des contributions et d’éviter que les contributions du syndicat viennent trop fortement impacter la section de fonctionnement de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre.
Il pourrait être judicieux qu’une disposition législative future prévoit explicitement que les dépenses d’investissements et de fonctionnement d’un syndicat mixte concernant la compétence GEMAPI soient adoptées à l’unanimité des membres.
Cette évolution législative est d’autant plus souhaitable, que selon une jurisprudence constante, les contributions aux syndicats constituent pour l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre une dépense obligatoire
Face à cette crainte de perdre la maitrise de la dépense transférée, des EPCI s’interrogent aujourd’hui sur l’alternative visant à déléguée la compétence au lieu de la transférer.
LES INCERTITUDES CONCERNANT LES FLUX FINANCIERS POUR UNE DELEGATION DE COMPETENCE
Le cadre juridique encadrant la délégation de compétence
Initialement, la loi du 27 janvier 2014, prévoit que la compétence GEMAPI peut être dévolue, en toute ou partie, par voie de simple délégation de compétence à un établissements publics territoriaux de bassin et les établissements publics d’aménagement et de gestion de l’eau. En effet, l’article L. 213-12 du code de l’environnement, modifié par la loi NOTRe, dispose que : « (…) V.- Les établissements publics territoriaux de bassin et les établissements publics d’aménagement et de gestion de l’eau constitués conformément aux II et III du présent article exercent, par transfert ou par délégation conclue dans les conditions prévues à l’article L. 1111-8 du code général des collectivités territoriales et conformément à leurs objets respectifs, tout ou partie des missions relevant de la compétence de gestion des milieux aquatiques et de prévention des inondations définie au I bis de l’article L. 211-7 du présent code.
La loi n° 2017-1838 du 30 décembre 2017 relative à l’exercice des compétences des collectivités territoriales dans le domaine de la gestion des milieux aquatiques et de la prévention des inondations, a prévu au III de son article 4, la possibilité de délégation de compétence d’un EPCI à fiscalité propre à un ou plusieurs syndicat intercommunal ou syndicat mixte : « Pour une période courant jusqu’au 31 décembre 2019, un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou un établissement public territorial compétent en matière de gestion des milieux aquatiques et de prévention des inondations peut déléguer à tout syndicat de communes ou syndicat mixte l’ensemble des missions relevant de cette compétence ou certaines d’entre elles, en totalité ou partiellement. Cette délégation totale ou partielle peut être réalisée au profit d’un syndicat de communes ou d’un syndicat mixte sur tout ou partie du territoire de l’établissement public, ou au profit de plusieurs syndicats situés chacun sur des parties distinctes de ce territoire. »
La délégation de compétence intervient, sur la base d’une convention encadrée par les dispositions de l’article L. 1111-8 du code général des collectivités territoriales : « Une collectivité territoriale peut déléguer à une collectivité territoriale relevant d’une autre catégorie ou à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre une compétence dont elle est attributaire. Les compétences déléguées en application de l’alinéa précédent sont exercées au nom et pour le compte de la collectivité territoriale délégante. Cette délégation est régie par une convention qui en fixe la durée et qui définit les objectifs à atteindre et les modalités du contrôle de l’autorité délégante sur l’autorité délégataire. Les modalités de cette convention sont précisées par décret en Conseil d’Etat. »
Les modalités financières prévues par le législateur
Concernant les aspects financiers, l’article R. 1111-1 du même code, mentionne les éléments suivants : « Elle détermine également le cadre financier dans lequel s’exerce la délégation, les moyens de fonctionnement et les services éventuellement mis à la disposition de l’autorité délégataire ainsi que les conditions dans lesquelles des personnels de l’autorité délégante peuvent être mis à disposition de l’autorité délégataire ou détachés auprès d’elle. »
A la lecture de l’article R. 1111-1 du code général des collectivité territoriales, il pourrait être considéré que le cadre financier ne peut comporter que des dépenses ou des recettes de fonctionnement. En effet, le décret mentionne uniquement des moyens de fonctionnement et les dépenses et recettes d’investissement ne sont pas mentionnées.
À contrario, il pourrait être considéré que les subventions d’investissements entre personnes publiques sont autorisées dans le cadre d’une délégation de compétence. En effet, la collectivité territoriale n’étant pas membre du syndicat, les principes de spécialité et d’exclusivité n’ont pas vocation à s’appliquer. Dans ces conditions, elle pourrait verser des subventions d’équipement selon les règles de droit commun sans s’opposer aux principes de spécialité et d’exclusivité. Dans cette hypothèse, l’ensemble des opérations d’équipement sous maîtrise d’ouvrage du Syndicat doit faire l’objet d’une participation minimale de ce dernier à hauteur de 20% des fonds apportés par des personnes publiques (art. L.1111-10 du CGCT).).
Des interprétations divergentes pourraient donc intervenir.
Les préconisations pour mettre en œuvre la délégation de compétence
Dans ces conditions, il convient d’être prudent sur l’exercice de la délégation de compétence compte tenu des différentes interprétations possibles des textes et sur le caractère récent de cette procédure qui est novatrice à bien des égards puisque notamment l’exercice de la compétence par le syndicat s’effectue pour une durée limitée. Cette durée limitée nécessite d’envisager les procédures liées à la rétrocession de la compétence.
Cette prudence doit en premier lieu s’exercer sur le sort des propriétés des constructions du syndicat. Dans ce contexte, il est préconisé une absence de pleine propriété du syndicat pour les opérations réalisées dans le cadre d’une délégation de compétence. Ainsi, la propriété de l’ensemble des biens demeure de la pleine propriété de la collectivité membre du syndicat et les biens sont uniquement mis à disposition du syndicat. Cette précaution permet d’éviter les problématiques de transferts de propriété et de valorisation de la vente de propriété en fin de contrat de délégation de compétence. Pour ce faire, dans le cadre des transferts intervenant lors la délégation de compétence, il est important de faire figurer dans le procès-verbal les valeurs nettes comptables des biens.
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Cette prudence doit également s’exprimer pour déterminer les modalités de financement des travaux réalisés sur des biens mis à dispositions, notamment si le syndicat décide de recourir à l’emprunt pour le financement de l’équipement. Il est préconisé que les modalités de remboursement d’un emprunt puissent être déterminées tant dans la convention de mise à disposition entre l’EPCI à fiscalité propre et le syndicat que dans le contrat d’emprunt liant la personne publique à la banque.
L’exercice efficient de la GEMAPI dépendra de la sécurisation des flux financiers entre l’ensemble des acteurs et en particulier entre les établissements publics de coopération intercommunales à fiscalité propre et les syndicats. Malgré les avancées de la loi n° 2017-1838 du 30 décembre 2017, une sécurisation doit encore intervenir sur les aspects budgétaires et financiers en lien avec l’ensemble des acteurs concernés : parlementaires, administration, associations d’élus et acteurs de terrains notamment dans le cadre de l’acte 3 de la décentralisation.